??????? 習(xí)近平總書記在 2017 年全國金融工作會議上指出，防止發(fā)生系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)是金融工作的永恒主題。要把主動防范化解系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)放在更加重要的位置，科學(xué)防范，早識別、早預(yù)警、早發(fā)現(xiàn)、早處置，著力防范化解重點(diǎn)領(lǐng)域風(fēng)險(xiǎn)，著力完善金融安全防線和風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)急處置機(jī)制 1 。近年來，市場出現(xiàn)了一些打著“金融創(chuàng)新”“經(jīng)濟(jì)新業(yè)態(tài)”“資本運(yùn)作”等幌子的非法集資活動，這不僅會對金融管理秩序產(chǎn)生破壞，且由于金融風(fēng)險(xiǎn)的傳遞性，也在一定程度上會威脅國家金融安全。

??????? 面對新形勢下的非法集資犯罪， 2019 年 1 月 30 日，最高院、最高檢和公安部聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），強(qiáng)調(diào)將對網(wǎng)絡(luò)借貸、投資理財(cái)、私募股權(quán)、養(yǎng)老服務(wù)等新興領(lǐng)域非法集資的“重災(zāi)區(qū)”進(jìn)行打擊。本文結(jié)合非法集資的相關(guān)法律規(guī)定，對《意見》關(guān)于非法集資的認(rèn)定以及相關(guān)問題進(jìn)行了梳理，以求為期貨行業(yè)做好非法集資監(jiān)測預(yù)警、風(fēng)險(xiǎn)排查和投資者宣傳教育工作提供一定借鑒。

???????? 2010 年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條規(guī)定 ：“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為”是非法集資行為，但是構(gòu)成非法集資犯罪還需要同時(shí)具備下列四個(gè)條件 ：一是未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金 ；二是通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳 ；三是承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào) ；四是向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。其中，未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

??????? 非法集資屬于口袋罪，非法集資的罪名主要包括 ：《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收 / 變相吸收公眾存款罪”，和《刑法》第一百九十二條規(guī)定的“集資詐騙罪”。此外還包括國務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》規(guī)定的其他罪名。

非法集資的表現(xiàn)形式

??????? 最高人民法院頒布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條，以列舉方式對非法吸收公眾存款罪的表現(xiàn)形式進(jìn)行了概述，其中，不具有募集金的真實(shí)內(nèi)容，假借投資境外期貨的方式，以及通過以委托理財(cái)?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金，是我們常見的涉及期貨行業(yè)的非法集資行為。

??????? 針對集資詐騙罪，《解釋》第四條規(guī)定，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”：集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的 ；肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的 ；攜帶集資款逃匿的 ；將集資款用于違法犯罪活動的 ；抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的 ；隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的 ；拒不交代資金去向，逃避返還資金的 ；其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。

非法集資的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

??????? 《意見》第一條規(guī)定 ：“非法集資非法性認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以國家金融管理法律法規(guī)為依據(jù)。”而國家金融管理法律法規(guī)包括“可以根據(jù)法律規(guī)定的精神并參考中國人民銀行、中國銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規(guī)制定的部門規(guī)章或者國家有關(guān)金融管理的規(guī)定、辦法、實(shí)施細(xì)則等規(guī)范性文件的規(guī)定予以認(rèn)定”。

??????? 值得注意的是，2014 年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第一條規(guī)定非法性的認(rèn)定不以行政認(rèn)定為前提，行政認(rèn)定不是非法集資刑事認(rèn)定的必經(jīng)程序，行政部門未作出認(rèn)定不影響非法集資案件的偵查、起訴和審判。在這一點(diǎn)上，《意見》第十一條也做出類似規(guī)定 ：“案情重大、疑難、復(fù)雜的，可以商請公安機(jī)關(guān)就追訴標(biāo)準(zhǔn)、證據(jù)固定等問題提出咨詢或者參考意見?！笨梢钥闯?，司法追責(zé)是獨(dú)立的根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行追訴，而行政執(zhí)法是作為司法追責(zé)的輔助手段。

??????? 1. 關(guān)于單位犯罪的認(rèn)定問題

??????? 最高人民法院頒布的《解釋》第四條規(guī)定 ：“為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)、傭金、提成等費(fèi)用，構(gòu)成非法集資共同犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任?！?

??????? 本次《意見》遵循了《刑法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定并指出，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)全面查清涉案單位，包括上級單位和下屬單位的主體資格、層級、關(guān)系、地位、作用、資金流向等情況，準(zhǔn)確把握單位犯罪的認(rèn)定和涉案下屬單位的處理。此外，還增加了具體細(xì)化的規(guī)定，例如 ：“單位實(shí)施非法集資犯罪活動，全部或者大部分違法所得歸單位所有的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪。判斷單位是否以實(shí)施非法集資犯罪活動為主要活動，應(yīng)當(dāng)以非法集資的次數(shù)、頻度、持續(xù)時(shí)間、資金規(guī)模、資金流向、投入人力物力情況、單位正常經(jīng)營的狀況以及犯罪活動的影響、后果等因素綜合考慮認(rèn)定?！?

??????? 2. 對非法集資的主觀故意認(rèn)定

??????? 《意見》第四條規(guī)定，認(rèn)定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公眾存款的犯罪故意，應(yīng)當(dāng)依據(jù)犯罪嫌疑人、被告人的任職情況、職業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景、培訓(xùn)經(jīng)歷、本人因同類行為受到行政處罰或者刑事追究情況以及吸收資金方式、宣傳推廣、合同資料、業(yè)務(wù)流程等證據(jù)，結(jié)合其供述，進(jìn)行綜合分析判斷。另外，還需要根據(jù)案件具體情況，根據(jù)犯罪嫌疑人是否使用虛假身份，是否虛假宣傳，是否吸收資金后隱匿、銷毀合同、協(xié)議、賬目，是否規(guī)避法律、逃避監(jiān)管來綜合判定主觀故意。主觀故意的表現(xiàn)形式包括 ：為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)、傭金、提成等費(fèi)用。

期貨行業(yè)非法集資的表現(xiàn)形式及相關(guān)問題

??????? 期貨行業(yè)非法集資現(xiàn)象，目前一方面集中于不法分子利用現(xiàn)貨交易市場從事非法期貨交易，其特征為 ：一是網(wǎng)絡(luò)化趨勢明顯。不法分子設(shè)立網(wǎng)絡(luò)平臺，借助互聯(lián)網(wǎng)渠道宣傳推廣、募集資金，突破地域界限，加速風(fēng)險(xiǎn)蔓延。二是業(yè)務(wù)行為逐漸復(fù)雜化。一些違法機(jī)構(gòu)兼營 P2P、配資、私募基金等多種業(yè)務(wù)，跨界經(jīng)營，行為模式更加復(fù)雜隱蔵，增加了調(diào)查認(rèn)定難度。另一方面也存在一些公司利用個(gè)別期貨公司的風(fēng)險(xiǎn)管理疏漏，作為期貨公司的法人客戶 / 交易對手方參與期貨交易。

??????? 1. 非法期貨交易表現(xiàn)及特征

??????? 2016 年修訂后的《期貨交易管理?xiàng)l例》第二條第一款規(guī)定：“期貨交易是指采用公開的集中交易方式或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的其他方式進(jìn)行的以期貨合約或者期權(quán)合約為交易標(biāo)的的交易活動?！钡谒臈l規(guī)定 ：“期貨交易應(yīng)當(dāng)在依照本條例第六條第一款規(guī)定設(shè)立的期貨交易所、國務(wù)院批準(zhǔn)的或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的其他期貨交易場所進(jìn)行。禁止在前款規(guī)定的期貨交易場所之外進(jìn)行期貨交易?！?

??????? 非法期貨交易包括“非法組織期貨交易活動”和“擅自從事期貨業(yè)務(wù)”，具體而言是指有關(guān)公司或個(gè)人未經(jīng)國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立或者變相設(shè)立期貨交易所、期貨公司及其他期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)，或者擅自從事期貨業(yè)務(wù)，或者組織變相期貨交易的活動。非法期貨交易主要是利用大宗商品現(xiàn)貨電子交易平臺開展。目前，市場上非法期貨交易的主要形式有 ：一是部分機(jī)構(gòu)利用交易軟件，自設(shè)交易平臺，采取杠桿交易、強(qiáng)行平倉等機(jī)制，吸引投資者從事變相貴金屬期貨交易。二是部分機(jī)構(gòu)以境外期貨代理的名義，用低手續(xù)費(fèi)、低保證金等手段招攬客戶從事境外期貨交易活動。三是期貨居間人違反規(guī)定擅自設(shè)立非法經(jīng)營網(wǎng)點(diǎn)。四是一些不法分子仿冒官方網(wǎng)站，發(fā)布欺詐性消息，意圖騙取投資者訪問，引誘投資者將資金匯入其控制的銀行賬戶。

??????? 例如，楊某等非法經(jīng)營案（2010 滬高刑終字第 79 號）就是典型的非法期貨交易的案例。在該案中，被告人楊某注冊成立了德 X 公司。 2006 年 9 月 4 日 至 2009 年 1 月 14 日期間，為牟取非法利益，在未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的情況下，楊某、甘某通過設(shè)立網(wǎng)站宣傳，以及德 X 公司業(yè)務(wù)員隨機(jī)撥打電話號碼等方式招攬客戶從事外匯、黃金等保證金交易。德 X 公司以德 X 亞洲公司名義與客戶簽訂客戶交易協(xié)議書，客戶也可以登錄公司的網(wǎng)站申請開戶?？蛻魧⑼顿Y款匯入德 X 亞洲公司在香港東亞銀行的賬戶后，可登錄公司提供的 ICTS 交易平臺進(jìn)行外匯、黃金、白銀、 SP500 股指、原油保證金交易。楊某、甘某在中國境內(nèi)對 ICTS 交易平臺進(jìn)行管理。上述保證金交易具有采用集中交易方式、實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易、當(dāng)日無負(fù)債結(jié)算制度、保證金制度、保證金收取比例低于合約標(biāo)的額 20% 的特征。經(jīng)查，德 X 亞洲公司共收取 945 名客戶保證金美元 1163 萬余元，收取交易傭金美元 305 萬余元。2008 年 6 月起，為獲取非法利益，在未取得有關(guān)部門批準(zhǔn)的情況下，被告人許某經(jīng)與被告人楊某、甘某商議，先后以德 X 公司分部、德 Y 公司名義對外招攬客戶匯繳保證金至德 X 亞洲公司，在ICTS交易平臺買賣外匯、黃金等合約。2008 年 6 月 1 日至 2009 年 1 月 14 日期間，德 X 亞洲公司通過許某共收取 48 名客戶保證金美元 152 萬余元，許某收取交易傭金美元 41 萬余元。

??????? 上海市人民檢察院第二分院指控被告人楊某、甘某、許某未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)，情節(jié)特別嚴(yán)重，三名被告人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)依照《刑法》第二百二十五條第（三）項(xiàng)的規(guī)定追究刑事責(zé)任。

??????? 被告人楊某、甘某及其辯護(hù)人分別提出，保證金交易在中國境外并不被禁止，兩被告人主觀上并不明知所從事的保證金交易為我國法律所禁止 ；德 X 亞洲公司系在中國境外成立的公司，ICTS 交易平臺系向境外租借，投資人的錢款匯至香港東亞銀行，被告人沒有在我國非法從事上述活動 ；被告人從事的保證金交易并非期貨交易。綜上，楊某、甘某不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

??????? 上海市第二中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為 ：首先，根據(jù)我國《期貨交易管理?xiàng)l例》規(guī)定，兩被告人通過招攬客戶至 ICTS 交易平臺上進(jìn)行黃 金、 原 油、 白 銀、SP500 股 指等保證金交易，具有標(biāo)準(zhǔn)化合約交易、當(dāng)日無負(fù)債結(jié)算制度、收取低于合約標(biāo)的額 20% 保證金等特征，上述保證金交易屬于期貨交易。被告人楊某、甘某的行為屬于非法經(jīng)營期貨。其次，《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》《期貨交易管理?xiàng)l例》等均規(guī)定，禁止任何機(jī)構(gòu)和個(gè)人未經(jīng)批準(zhǔn)擅自組織境外期貨、外匯保證金交易，如果違反規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。楊某、甘某對我國頒布的上述法律規(guī)定屬于明知，故對兩被告人及其辯護(hù)人提出的該兩人主觀上不明知其行為系觸犯我國法律的辯解和辯護(hù)意見，不予采納。再次，楊某、甘某、許某為開展各類保證金交易業(yè)務(wù)，在我國先后注冊成立了德 X 公司和德 Y 公司，他們利用上述兩家公司名義在中國境內(nèi)招攬客戶并辦理開戶手續(xù)，且客戶是在我國通過網(wǎng)絡(luò)登錄 ICTS 交易平臺操作，交易信息是通過計(jì)算機(jī)信號實(shí)現(xiàn)跨境傳輸，楊某、甘某還可在中國境內(nèi)對 ICTS 交易平臺進(jìn)行維護(hù)。被告人楊某、甘某的經(jīng)營行為造成我國境內(nèi)眾多客戶的經(jīng)濟(jì)損失，嚴(yán)重?cái)_亂我國金融管理秩序。故兩被告人在我國境內(nèi)非法從事期貨交易事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分。

??????? 2. 不法分子利用個(gè)別期貨公司風(fēng)險(xiǎn)管理疏漏參與期貨交易的法律規(guī)制

??????? 目前，一些不法分子通過假冒貿(mào)易公司或?qū)嶓w企業(yè)等方式，利用個(gè)別期貨公司風(fēng)險(xiǎn)管理疏漏，通過簽訂一系列合作協(xié)議繞開監(jiān)管，變相降低門檻，引誘大量沒有風(fēng)險(xiǎn)承受能力的散戶，參與到個(gè)股場外期權(quán)交易，甚至通過提供期貨配資服務(wù)，進(jìn)一步吸引客戶。

??????? 期貨公司對法人客戶 / 交易對手方的身份識別，屬于反洗錢及投資者適當(dāng)性兩方面法律法規(guī)規(guī)范的內(nèi)容。就期貨公司反洗錢義務(wù)而言，《反洗錢法》第十六條、第十七條、第十八條，《金融機(jī)構(gòu)反洗錢規(guī)定》（中國人民銀行令 [2006] 第 1 號）第九條，《金融機(jī)構(gòu)客戶身份識別和客戶身份資料及交易記錄保存管理辦法》（中國人民銀行 中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會 中國證券監(jiān)督管理委員會 中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會令 [2007] 第 2 號 ）第十一條，《證券期貨業(yè)反洗錢工作實(shí)施辦法》第十三條，《期貨市場客戶開戶管理規(guī)定》《關(guān)于開展期貨市場賬戶規(guī)范工作的決定》《中國期貨業(yè)協(xié)會會員單位反洗錢工作指引》中，均對期貨公司客戶身份識別進(jìn)行了要求。就期貨公司投資者適當(dāng)性義務(wù)而言，《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》第六條規(guī)定 ：“經(jīng)營機(jī)構(gòu)向投資者銷售產(chǎn)品或者提供服務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)了解投資者的下列信息 ：（一）法人或者其他組織的名稱、注冊地址、辦公地址、性質(zhì)、資質(zhì)及經(jīng)營范圍等基本信息 ；（二）收入來源和數(shù)額、資產(chǎn)、債務(wù)等財(cái)務(wù)狀況 ；（三）投資者相關(guān)的學(xué)習(xí)、工作經(jīng)歷及投資經(jīng)驗(yàn) ；（四）投資期限、品種、期望收益等投資目標(biāo) ；（五）風(fēng)險(xiǎn)偏好及可承受的損失 ；（六）誠信記錄 ；（七）實(shí)際控制投資者的自然人和交易的實(shí)際受益人 ；（八）法律法規(guī)、自律規(guī)則規(guī)定的投資者準(zhǔn)入要求相關(guān)信息 ；（九）其他必要信息?！?

??????? 期貨公司在為法人客戶 / 交易對手方銷售產(chǎn)品或提供服務(wù)時(shí)，未勤勉盡責(zé)履行客戶身份識別義務(wù)所具有的主觀過錯(cuò)及相應(yīng)的過錯(cuò)程度，會影響期貨公司是否承擔(dān)法律責(zé)任及承擔(dān)何種法律責(zé)任。從刑事法律的角度而言，如果期貨公司或員工，明知法人客戶 / 交易對手方屬于非法集資，而故意為其銷售產(chǎn)品或提供服務(wù)，則期貨公司或員工可能涉嫌洗錢類犯罪或?qū)儆诜欠Y的共犯。在非法集資共同犯罪中，除非法集資犯罪活動的組織、策劃、指揮者以外，積極參與犯罪的主要實(shí)施者，以及明知非法集資性質(zhì)而出資入股的主要獲利者，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯。對于接受他人指使、管理而實(shí)施非法募集資金行為的次要實(shí)行犯，或者僅僅為非法集資提供后臺支持行為的幫助犯，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為從犯。對于多個(gè)單位共同實(shí)施的非法集資犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自在共同犯罪中的地位和作用，依法區(qū)分主、從犯。主犯單位的內(nèi)部人員之間地位和作用確有差別的，可以區(qū)分主、從犯。從民事法律的角度而言，如果期貨公司或員工，嚴(yán)格按照法律法規(guī)要求及公司內(nèi)部規(guī)范，但在對法人客戶 / 交易對手方的客戶身份識別過程中存在過失，則屬于一般過失。如果期貨公司或員工，未按照法律法規(guī)要求及公司內(nèi)部規(guī)范，在對法人客戶 / 交易對手方的客戶身份識別過程中欠缺一般人所具有的起碼注意，則屬于重大過失。

??????? 綜上，目前非法集資形勢依然復(fù)雜嚴(yán)峻，并呈現(xiàn)向新領(lǐng)域、新業(yè)態(tài)蔓延趨勢，期貨公司在日常經(jīng)營過程中，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和中國證監(jiān)會的相關(guān)規(guī)定，審慎經(jīng)營，加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)管理 ；同時(shí)，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)防非宣傳，提高投資者風(fēng)險(xiǎn)意識及風(fēng)險(xiǎn)識別能力，保護(hù)好投資者“錢袋子”，進(jìn)一步維護(hù)期貨行業(yè)的健康穩(wěn)定發(fā)展。

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